A PUBLICIDADE E OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Lei 8666/93 e alterações posteriores
Editado na TEIA JURÍDICA (INTERNET).; LTR SUPLEMENTO TRIBUTÁRIO 22/96.; Informativo CONSULEX 13, de 25 de março de 1996., RT 731/56, RDA 204/85, BLC - Editora NDJ 6/96.; Revista dos Procuradores da Fazenda Nacional/Forense, 1, janeiro de 1997, pp.187 e segs. Vide em Curso Avançado de Licitações e Contratos Públicos, Ed. Juarez de Oliveira, São Paulo, 1999)
Leon Frejda Szklarowsky*
SUMÁRIO: Doutrina. Jurisprudência. Legislação. Considerações gerais. Publicação dos contratos administrativos. Na imprensa oficial. Prazo para providências e publicação. Vigência dos contratos administrativos. Omissão da Administração. O que se publica. Ressalva ao artigo 26 - Significado. Omissão do legislador. Pequenas compras. Convênios e outros instrumentos. Concessões e permissões de serviços públicos.
Considerações gerais
A publicidade, com fonte no Documento Constitucional, é um princípio de fundamental importância no Direito Administrativo, calcada na moralidade administrativa, e é requisito de eficácia, eis por que, na expressão de Hely Lopes Meirelles, pela publicação, os atos irregulares não são convalidados, nem os regulares a dispensam
Em regra, todos os atos administrativos são publicados, exceto os que a lei ou o regulamento eximem dessa imposição, em razão de segurança nacional, investigação criminal ou interesse público, o que exige prévia declaração e motivação em processo regular.
O Documento Maior restringe a publicidade dos atos processuais, quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5o , LX).; para a retificação de dados, quando não prefira o súdito fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Distingue o inciso XXXIII o direito de qualquer pessoa receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, coletivo ou geral.; contudo, impede aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança do Estado ou à sociedade.
Sérgio de Andréa Ferreira também enfatiza que a Constituição não pode afastar-se da determinação do sigilo, por razões de segurança do Estado , por exigência do interesse público ou de segurança da sociedade , ou , na expressão do autor, a velha segurança nacional.
No âmbito federal, o Decreto no 79.099, de 6 de janeiro de l977, regula a matéria. Assunto sigiloso é o que, por sua natureza, deva ser do conhecimento restrito, inacessível ao público, com medidas especiais para sua segurança.
A Constituição Federal, de l 988, inscreveu esse princípio, no artigo 37, de observância obrigatória para todos os poderes do Estado e esferas de governo, compreendendo a administração pública direta e indireta ou fundacional, incluindo-se as empresas, sob seu controle - artigo 22, inciso XXVII, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aliado a outros princípios de não menor significação, quais sejam, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e os que vêm transcritos nos incisos respectivos, acorrentados , indubitavelmente, aos direitos e garantias fundamentais gravados, no Título II, especialmente , o artigo 5o , de sorte que, qualquer interpretação, que se faça, deverá levar em consideração obrigatoriamente o conteúdo consagrado pelos princípios fundamentais, conforme ensinamento de Ivo Dantas.
A obrigatoriedade da publicação dos atos administrativos surgiu, pela vez primeira, com a edição do Decreto no 572, de 12 de julho de 1890.
A publicidade objetiva dar transparência aos atos da Administração e garantir seus efeitos externos, permitindo ao súdito tomar ciência dos mesmos e exercer o controle ou a fiscalização, utilizando-se dos instrumentos constitucionais, indicados no artigo 5o, destacando-se: 1) o mandado de segurança - inciso LXIX.; 2) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder e de obtenção de certidões em repartições públicas - Administração direta e indireta, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal - inciso XXXIV, a e b .; 3) o direito à apreciação, pelo Poder Judiciário, de lesão ou ameaça de direito, sem qualquer condicionamento, fundamento do Estado de Direito, calçado no princípio da independência e harmonia dos Poderes - inciso XXXV do citado artigo 5o e art. 2o .; 4) o direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, coletivo ou geral - inciso XXXIII.; 5) o direito ao contraditório judicial e extrajudicial e ampla defesa - inciso LV.; 6) o habeas data - inciso LXXII.; 7) a suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade de bens e ressarcimento ao erário, por improbidade administrativa - art. 37, § 4o.; 8) as garantias contra provas por meios ilícitos, inovação salutar - inciso LVI.; 9) a defesa do consumidor - inciso XXXII.; 10) a ação popular - inciso LXXIII.; 11) o mandado de injunção - inciso LXXI.; 12) o princípio da legalidade, como atributo maior da democracia - inciso II.; 13) o princípio da igualdade de todos perante a lei , como alicerce de todas as garantias e direitos - caput do art. 5o.
Essas garantias e direitos fundamentais têm aplicação imediata e não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais de que o País faça parte ( §§ 1o e 2o ).
Os atos administrativos e, também, os contratos administrativos, para produzirem efeitos jurídicos e regulares, devem ser dados à publicidade . Sua omissão poderá acarretar a invalidação e, por via de consequência, os prazos não fluem e esses atos e contratos não terão eficácia, isto é, não produzirão efeitos.
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello considera a publicação ou a comunicação condição de eficácia ou validade do ato e Marcelo Caetano , ao estudar, com notável precisão, os atos administrativos, assegura que estes só passam a ter eficácia , isto é, a produzir efeitos, após sua publicação, quando exigida por lei .
A publicação efetuar-se-á, obrigatoriamente, no órgão oficial da Administração, entendendo-se esse como sendo o diário oficial do ente público respectivo ou o jornal contratado para esse fim específico , devidamente autorizado por ato legal, ou, pela afixação dos atos em quadro de aviso de amplo acesso público ( art. 16 da Lei no 8 666, de 1993, com a redação dada pela Lei no 8 883, de 1994 ).
Os atos e leis municipais poderão ser afixados na sede da Prefeitura ou da Câmara Municipal , se não houver órgão oficial, de conformidade com a respectiva Lei Orgânica.
Publicação dos contratos administrativos
A Lei no 8 666, de 21 de junho de 1993 , erige como condição indispensável , para a eficácia dos contratos administrativos, a publicação resumida dos seus instrumentos ou de seus aditamentos, na imprensa oficial, como definida, no inciso XIII do artigo 6o, com a nova redação que lhe deram as medidas provisórias, sucedidas pela Lei no 8 883, de 1 994, tornando-a mais precisa e enriquecida com novas modalidades de publicidade: em caráter excepcional, a afixação, em quadro de avisos de amplo acesso público, de atos que devam ser divulgados, ou a audiência pública obrigatória, sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a cem vezes o limite previsto mo artigo 23, alínea a.
A Carta Maior de 1967 aboliu o registro prévio de contratos nos Tribunais de Contas, como condição, para torná-los perfeitos, como previa a Constituição de 1946. A Constituição de 1988 outorgou-lhes competência para representar ao Poder competente acerca de irregularidades ou abusos apurados e o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo, as providências cabíveis. A impugnação do contrato far-se-á, a posteriori.
A minuta do futuro contrato, ou seja, o seu esboço, deve ser elaborada, na fase da licitação, acompanhando obrigatoriamente o instrumento convocatório, dando-se-lhe a devida publicidade. Esse documento deverá ser previamente examinado e aprovado pela assessoria jurídica da Administração, o mesmo ocorrendo com as minutas de convênios, acordos ou ajustes.
Na imprensa oficial
Imprensa oficial, como conceituada por essa lei, é o veículo oficial de divulgação da administração pública, sendo para a União o Diário Oficial da União e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis.
O Tribunal de Contas da União, pelo Pleno, referendando lúcida manifestação do Relator, Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, e acolhendo os pareceres dos eminentes Procuradores, Drs. Francisco de Salles Moura Brandão e Jatir Batista da Cunha, decidiu conhecer da Consulta formulada pela Câmara dos Deputados, para sentenciar que esse Estatuto (refere-se ao artigo 51, § l o, do Decreto-lei no 2 300, de 1986.; este corresponde ao atual artigo 61, § 1o , não modificado, no que tange à necessária publicação no Diário Oficial da União ), condiciona a validade jurídica dos atos em espécie à sua publicação no Diário Oficial da União, não admitindo, para esses fins, a utilização de outro veículo de comunicação, nem mesmo, sem embargo de sua natureza, o prestigioso Diário do Congresso Nacional, órgão oficial de divulgação do Legislativo.
Todavia, autoriza que o ônus da publicação desses instrumentos recaia tanto sobre o Poder contratante quanto sobre o contratado, dependendo das condições inscritas no edital de licitação e no respectivo contrato, cabendo sempre à Administração providenciar a publicação no prazo legal .
A Segunda Câmara desse Egrégio Sodalício Maior de Contas, corroborando tese esposada pelo Pleno, decidiu, com o Relator, Ministro Lincoln Magalhães da Rocha, que a Administração deve estrita obediência aos princípios insertos na Lei de Licitações e Contratos - LLCA, notadamente quanto à publicação resumida dos contratos, devendo ela própria tomar a iniciativa da divulgação, evitando-se, porém, deixá-la a cargo do contratado .
Essa mesma Câmara recomendou, com acerto, à Telamazon , que observe as disposições contidas no Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema Telebrás, especialmente quanto à “obrigatoriedade de publicação resumida dos contratos no D.O, independentemente do valor do instrumento”.
O Plenário respondeu afirmativamente às lições do Relator, Ministro Adhemar Paladini Ghisi, citando os Professores Hely Lopes Meirelles, Diógenes Gasparini e o ex Consultor - Geral da República, Saulo Ramos, quanto à rigorosa observância do princípio da publicidade, e determinou que o Banco do Brasil inclua no Manual de Licitações dispositivo que mande publicar, resumidamente, no Diário Oficial da União, os contratos de obras, serviços, compras, alienações, concessões e locações, referentes a sua atividade meio, consubstanciando judiciosos pronunciamentos do então Procurador - Geral, Francisco de Salles Moura Brandão e dos Ministros José Antônio Macedo e Élvia Castelo Branco, com total anuência do Pleno ( Ata no 64/88 e Decisão 356/81, respectivamente) .Neste mesmo sentido, verificando falhas formais e exigindo a publicação sintética dos contratos, decidiu o Plenário, votando o processo relatado pelo Ministro Lincoln Magalhães da Rocha.
Como exceção, Ivan Rigolin citava, quando vigente o Decreto - lei no 2 300, a publicidade proibida e a própria licitação proibida ( art. 23, § 1o ), de modo que o sigilo se impunha, se, a juízo exclusivo do Presidente da República, houvesse possibilidade de comprometimento da segurança nacional, ou, na palavra desse mestre, pudesse pôr em risco a segurança nacional. Escreve, apoiado nos ensinamentos de Diógenes Gasparini, que, uma vez desautorizada pela Presidência da República, se, porém, presentes os aludidos motivos, a contratação deveria ser procedida, de conformidade com o Decreto no 79 099/79.
Atualmente, é mero caso de dispensa ( artigo 24, IX, da LLCA), ouvido o Conselho de Defesa Nacional (órgão de consulta do Presidente da República, nos assuntos pertinentes à soberania nacional e à defesa do Estado - artigo 91 da Constituição ), nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República e não extensível aos Estados, Distrito Federal e Municípios, na opinião de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, conquanto Marcus Juruena Villela Souto espose opinião contrária, não sem razão, por tratar - se de norma geral, que esses entes - artigos 1o e 118 - deverão ter adaptada às suas disposições legais.
A publicidade recebeu do legislador ordinário a merecida consagração, com os aplausos da doutrina. O artigo 3o inscreve, entre os princípios maiores, o da publicidade , impondo sua obediência , com destaque ao registro de preços das compras, publicado trimestralmente.; às compras disciplinadas no artigo 16.; aos avisos de editais das concorrências e das tomadas de preços.; aos concursos.; às dispensas, às declarações de inexigibilidade e ao retardamento .
Prazo para providências e publicação
Trata-se, in casu, de formalidade essencial - condição indispensável para sua eficácia - a ser providenciada pela Administração, até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua publicação, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data.
A Lei no 8 883, de 1994, alterou o presente dispositivo, tornando mais elástico o prazo. A redação originária, idêntica à da lei anterior, neste particular, mandava que a Administração providenciasse a publicação na mesma data de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias.
Ora, esse prazo era insuficiente para as providências normais e concretização de sua publicação, especialmente nos Municípios remotos ou em centros altamente movimentados. O legislador, então, houve por bem de atender as sugestões e os clamores de vastos setores da sociedade.
Para contornar essa dificuldade, o citado diploma legal autorizou a Administração a providenciar a publicação ( medidas burocráticas de praxe ), não mais na mesma data, como absurdamente exigia, senão até o quinto dia útil do mês seguinte ao da assinatura do contrato.
E a publicação deverá ocorrer, no prazo de vinte dias daquela data, ou seja, do quinto dia útil do mês seguinte ao da sua assinatura. Na contagem dos prazos, exclui-se o dia do início e inclui-se o do vencimento, considerando-se os dias consecutivos, a não ser que haja dispositivo legal em sentido contrário, e só se iniciam e vencem em dia de expediente na entidade ou no órgão.
Assim, suponhamos que o contrato tenha sido assinado no dia 4 de março de 1996. A Administração terá o prazo, para providenciar sua publicação, até o quinto dia útil de abril, ou seja, até o dia 9 deste mês, e sua publicação deverá ocorrer, nos vinte dias desta última data.
Vigência dos contratos administrativos
A publicação do contrato torna-o o eficaz, mas a vigência se dá a partir de sua assinatura e qualquer alteração só poderá ser feita, segundo os pressupostos da lei, não se admitindo atribuir efeitos financeiros retroativamente, salvo as exceções legais.
Conquanto a expressa vedação de efeitos financeiros, constante do artigo 61 (antigo artigo 51, § 2o ), tenha sido vetada e as razões da Advocacia - Geral da União nenhuma referência faça a esse fato , esta proibição decorre do sistema jurídico - financeiro, não se permitindo abranja dispêndios financeiros, de data anterior, ainda que se refiram à própria obra, compra ou serviço, ao qual esteja relacionado o contrato.
A Corte de Contas da União, interpretando, com extrema precisão, a legislação vigente, ordenou atentar-se para a obrigatoriedade legal de não ser inscrito em “ restos a pagar “ o saldo de empenho por estimativa” e que os contratos sejam elaborados, em conformidade com a legislação em vigor, especialmente no que diz respeito à vigência de seus aditamentos e ao prazo, evitando sua retroatividade .
Tomadas as providências legais e publicado o extrato do contrato ou de seu aditamento, no prazo legal, seus efeitos retroagem, à data da sua assinatura, como corolário do prazo que a lei concede ao administrador, para providenciar e publicar o documento.
Essa situação assemelha-se à prenotação do título, pelo oficial do registro. O artigo 534 do Código Civil assinala que a transcrição do imóvel se dará desde o dia em que aquele foi apresentado, ao oficial de registro, e este o prenotou. A Lei de Registros Públicos dispõe no mesmo sentido.
Omissão da Administração
E se a Administração omitir-se?
A omissão impede a produção de efeitos jurídicos. O ato ( ou o contrato) é ineficaz. Só valerá perante as partes e terceiros, após realizar-se a condição necessária, que é a divulgação pelos meios próprios, pois, como bem alerta Hely Lopes Meirelles, é ” requisito de eficácia”. É a eficácia contida.
Se, porém, apesar disso, estiver sendo executado ou tiver sido executado, é fora de dúvida de que a contratada deverá ser indenizada pelo que houver realizado e pelos prejuízos regularmente comprovados, notadamente porque cabe à Administração providenciar sua publicação, não cabendo àquela responsabilidade, pela omissão ou retardamento da prática desse ato, e o servidor deverá ser responsabilizado.
O servidor, que praticar ato em desacordo com esta lei, sofrerá as sanções previstas neste diploma legal e nos regulamentos próprios, independentemente da responsabilidade civil e criminal.
E, assim é porque, se a declaração de nulidade do contrato não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado, desde que lhe não seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa , também na hipótese estudada, o mesmo princípio tem plena aplicação, porque se trata não de simples irregularidade, senão de frontal violação de lei.
É o que ocorre, em situação semelhante, quando a rescisão do contrato se der, sem culpa do contratado, hipótese em que este terá direito ao pagamento pelo que tiver executado, até aquela data, e será ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados.
Marçal Justem assegura que sua não publicação ou seu retardamento não vicia a contratação nem cinde o vínculo, mas posterga o início da contagem dos prazos contratuais e provoca a responsabilização do agente público, regularizando-se o contrato com a simples publicação.
Em acórdão da 1a Câmara publicado no DOU de 26 de março de 1991, à página 5483, o Tribunal de Contas da União, em face da não publicação de extrato de contrato, recomendou o saneamento dessa irregularidade.
Na esfera federal, o § 3o do art.33 do citado Decreto no 93 872, de 23 de dezembro de 1986, apregoa que a falta de publicação imputável à Administração constitui omissão do dever funcional do responsável, que será punido na forma legal, se não for demonstrada justa causa. Por outro lado, se o contratado tiver dado causa ao fato, a contratante poderá rescindir o contrato unilateralmente sem direito á indenização, podendo esta optar por aplicar-lhe multa de até dez por cento do valor do contrato, que deverá obrigatoriamente ser publicado .
O que se publica
O artigo 62 dispõe que o instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência, tomada de preços e nas dispensas e inexigibilidades, cujos preços se compreendem nos limites das modalidades acima mencionadas. Todavia, dispensa-o, nas demais hipóteses, em que a Administração puder substituí-lo, por outros instrumentos hábeis, tais como autorização de compra, ordem de execução de serviço, carta - contrato ou nota de empenho. Esta enumeração não é exaustiva.
A lei é clara e impositiva. A Administração Pública está obrigada a realizar prévia licitação, ao fazer contratos com terceiros, referentes a obras, locações, serviços, inclusive publicidade, permissões, concessões, compras , alienações e quaisquer outros contratos, seja qual for a denominação que se lhe dê, mas faculta não fazê-lo nos casos previstos na lei. .
As compras, ainda que se submetam às condições de pagamento e aquisição semelhantes às do setor privado, devem orientar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos da Administração Pública, não escapando das amarras da LLCA.
O artigo 16 foi substancialmente alterado, pela Lei no 8 883, de 1994, que aprimorou sua redação, reconhecendo o legislador sua impraticabilidade e dificuldades na sua aplicação, especialmente nos pequenos Municípios. Pretendeu eliminar a burocracia, os elevados e desnecessários custos e a lentidão, incompatíveis com esse tipo de contrato, especialmente a malfadada expressão fechado o negócio, na feliz observação de Carlos Pinto Coelho Motta. A divulgação far-se-á, mensalmente.
Essa inovação tornou mais econômicos e racionais os negócios com a Administração.
A lei determina a publicação do instrumento de contrato ou de seus aditamentos, não importa o valor, mesmo que sem ônus, no entanto ressalva o disposto no artigo 26.
Surgem algumas indagações de suma relevância, que merecem estudo aprofundado.
Sempre advogamos que todo contrato, qualquer que fosse o valor, ainda que sem ônus, deveria ser publicado, incluindo aqueles, cujo instrumento pudesse ser substituído por outros instrumentos hábeis, como, por exemplo, a carta - contrato, a nota de empenho, a ordem de execução de serviço, a autorização de compra, ou quaisquer outros semelhantes, com o beneplácito do Colendo Tribunal de Contas da União e da melhor doutrina.
Esta opinião é compartilhada por Carlos Pinto Coelho Motta, que reproduz acórdão, produzido na vigência do decreto - lei revogado, por entender que a orientação pretoriana continua válida .
A Corte Maior de Contas vem decidindo, num crescendo, que a publicação resumida dos instrumentos de contrato, ou de seus aditamentos, é obrigatória não só em relação ao termo de contrato, mas também com referência aos demais instrumentos hábeis, previstos no artigo 51 do Decreto - lei no 2 300, de 1986, com inteira aplicação, atualmente, desde que se atente para a ressalva indicada no texto atual.
Esse Pretório Maior de Contas do País, pelo Pleno, em acórdão relatado pelo Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, e com a anuência dos lúcidos Procuradores, Francisco de Salles e Jatir da Cunha, declarou obrigatória a publicação resumida dos termos de contrato e de seus aditamentos, como também dos demais instrumentos hábeis, qualquer que seja o valor e, ainda, sem ônus
A jurisprudência desse Tribunal, evidentemente, não se aplica aos Estados, ao Distrito Federal ou aos Municípios.; no entanto. servirá de roteiro seguro para essas esferas de Poder. Sem dúvida, porém, submetem-se, às normas gerais e aos princípios catalogados na LLCA ( artigos 1o , 2o e 118 da LLCA), dentre os quais se destaca o da publicidade, com majestade constitucional, por força do disposto no art. 37, caput, da Constituição.
Ressalva ao artigo 26 - Significado
Não obstante, o atual dispositivo deve ser lido, com muita cautela, pois não se pode olvidar a ressalva feita pelo legislador, sem embargo de conter pontos obscuros e sensíveis. O legislador não foi feliz, na sua redação. Perdeu a grande oportunidade de disciplinar melhor e com maior precisão essa realidade.
Carlos Maximiliano, escudado em Wigmore e Holbach, anteviu, com fina sensibilidade, as situações mais esdrúxulas, que podem ocorrer, durante as discussões de projetos de lei, nos Parlamentos, com prejuízos significativos, porque estes “deliberam às pressas, e não atendem somente aos ditames da sabedoria. Preocupam-se com tópicos.; fixado o acordo sobre estes, deixam passar sem exame sério os restantes: descuram do fundo, e talvez mais da forma, que é a base da interpretação pelo processo filológico. Daí resultam deslizes que se não corrigem, nem descobrem sequer... surgem palavras sem significação própria, portanto inúteis, textos falhos, lacunosos, incompletos.; outros inaplicáveis, contrários à realidade, ou prenhes de ambiguidade”.
É como se este pito tivesse sido preparado especialmente para ilustrar este texto, projetando a contradição entre a criação do legislador, que deveria exprimir a vontade social, e a realidade oposta que criou!
A Lei no 8883, de 1994, adveio do Projeto de Lei de Conversão no 10, de 1994, em que se transformou a Medida Provisória n o 472, de 15 de abril de 1994, contemplando inúmeras emendas a esta última, entre as quais se destaca a que modifica o citado parágrafo único do artigo 61.
Uma das emendas apresentadas às diversas medidas provisórias, que antecederam esta lei, diz respeito à inclusão da expressão “ ressalvado o disposto no artigo 26 desta lei “, sob a justificativa de que a emenda visava tornar obrigatória apenas a publicação de instrumentos de contratos ou de seus aditamentos de valor superior ao limite previsto na alínea a do inciso II do artigo 23 ( refere-se a alínea a a convite, para compras e serviços que não sejam a contratação de obras e serviços de engenharia ), por se tratar de medida de ordem econômica e a publicação do contrato sair mais cara do que o valor do contrato
No entanto, a emenda, tal como foi aprovada, não excluiu da publicação os contratos e aditamentos de valor inferior ao limite estipulado. na alínea a do inciso II do artigo 23, como pretendia o legislador, segundo se infere da leitura da emenda e da justificativa e, obviamente, do texto aprovado. Paradoxalmente, excluiu os contratos decorrentes da dispensa ou da declaração de inexigibilidade catalogadas nos incisos III a XX do artigo 24, nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no artigo 25, respectivamente, cujos valores podem até ser altíssimos.
Como interpretar essa disposição legal com a ressalva?
Terá o legislador acatado a sugestão do Tribunal de Contas da União e dos Conselhos de Contas e a súplica dos administrados dispensando a publicação de alguns tipos de contratos, como forma de economia e racionalização, especialmente os de valor reduzido, cujo custo da publicação excede o próprio valor do contrato?
Efetivamente, o Relator, Ministro Luciano Brandão, em memorável voto, acatado pelo Colendo Tribunal, sedimentou sólida e torrencial jurisprudência, ordenando a publicação de todos os contratos, mesmo os outros instrumentos, previstos no artigo 52 ( artigo 62 da lei vigente ), e recomendou que os órgãos competentes do Poder Executivo fizessem estudos com o objetivo de identificar a oportunidade e conveniência de adoção de providências de ordem legislativa, visando alterar o DL 2 300, de modo que, em nome da racionalização administrativa e da economia ou simplificação processual, o referido estatuto viesse a conter limites razoáveis de valores abaixo dos quais seria facultativa a publicação resumida, no DOU, dos instrumentos contratuais firmados pela Administração Pública.
A ressalva, realmente, não pode ser ignorada, na interpretação da textura legal, apesar da intenção do legislador ter sido outra. .
A Lei no 8 883/94 reformou o parágrafo único do artigo 61, idêntico ao parágrafo único do artigo 51 do diploma revogado, e ressalvou o disposto no artigo 26, ou seja, mandou publicar todos os contratos, exceto aqueles cuja licitação foi dispensada, com fulcro nos incisos III a XX do artigo 24 e nos § § 2o e 4o do artigo 17, e declarada inexigível nos termos do artigo 25, à guisa de economia e racionalização, visto que esses atos , ou seja, a dispensa e a inexigibilidade, deverão ser ratificados pela autoridade superior e somente serão eficazes, após sua publicação, na imprensa oficial.
Quer a lei que se publiquem todos os contratos ou seus aditamentos, qualquer que seja o valor ainda que desonerados.; entretanto avisa que há uma ressalva, que não pode ser preterida .
Publicados que foram aqueles atos - dispensa ou inexigibilidade - em momento imediatamente anterior, obrigatoriamente justificados , não há razão bastante para repetir aquele ato ( a publicidade ), onerando, sobremaneira, o contrato e sobrecarregando os serviços públicos, em homenagem aos princípios da racionalidade e economia, que devem nortear a boa administração, desde que daqueles atos constem, necessariamente, os dados essenciais do contrato, que normalmente estariam inseridos no extrato que deveria ser publicado.
Se, entretanto, o contrato não for celebrado, deve-se publicar o ato que tornar insubsistente a dispensa ou a declaração de inexigiibilidade.
Se assim não for, o legislador estará deserdando o princípio da publicidade, impedindo que se dê conhecimento de alguns contratos extraordinariamente elevados, embora dispensados da licitação ou declarados inexigíveis, tão somente em virtude da péssima redação do preceito reformado e da verdadeira intenção do legislador que se não expressou corretamente.
Sidney Martins disserta que os prazos descritos, no parágrafo único do artigo 61, não se aplicam à contratação direta, nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, já que, nestas hipóteses, a publicação deve ser feita no prazo de cinco dias, devido à ressalva feita no parágrafo único, in fine.
Deve-se entender que se não publicam tais contratos, porque a dispensa e a inexigibilidade já o foram, nos cinco dias, após sua comunicação á autoridade superior, para ratificação, nos três dias seguintes à realização daqueles atos, se destes constam todos os elementos necessários à publicidade. Pensar diferentemente, leva ao absurdo de que a alteração não conduziu a nada.
Ou, então, como entender a ressalva que acabou embutida nessa cláusula normativa? Com Carlos Maximiliano, apoiado em sólida e fecunda doutrina, aprendemos que as leis não contém palavras inúteis, isto é, as palavras terão sempre alguma eficácia. E Sutherland e Trigo de Loureiro lecionam que a norma deve ser vista em todas as suas perspectivas, de modo que não fique inoperante, nula ou sem qualquer significado.
Seria verdadeira burla à inteligência interpretar-se de modo diverso, desconhecendo o destino da exceção legal, nesse dispositivo, inscrita.
Se, entretanto, o referencial do contrato, com os citados dados não estiverem contidos naqueles atos de dispensa e da justificativa, daí não há como furtar-se à publicação do respectivo contrato, mas no prazo referido no dispositivo, sob comento, e não no curto prazo de cinco dias. Esta interpretação estreita não se conforma com a finalidade do comando legal. A final, o alargamento do prazo para publicação dos instrumentos de contrato e seus aditamentos não foi obra do acaso e ocorreu, para atender os entraves da Administração,
Omissão do legislador
A questão crucial, porém, remanesce e reside na omissão do legislador, quanto aos contratos, cujos instrumentos são substituídos por outros instrumentos hábeis menos formais, segundo faculdade prevista no artigo 62. Instrumento é o documento escrito, formal, no qual se inscrevem todos os elementos necessários á sua precisão e clareza, de acordo com as formalidades legais impostas pela LCCA.
Esses também são instrumentos bilaterais de contratos, conquanto simplificados e despidos de certas formalidades, ministra Hely Lopes Meirelles.
A doutrina e a jurisprudência pretoriana, torrencial e iterativamente, sempre exigiram a publicação de extratos de todos os contratos, quaisquer que fossem seu valor, tendo ou não ônus, incluindo os demais instrumentos, porque onde a lei não distingue não cabe ao intérprete fazê-lo.
No âmbito federal, no entretanto, o Decreto no 93 872, de 23 de dezembro de 1 986, ainda em vigor no que não colidir com a LLCA e contrariando frontalmente a lei pretérita - a lei atual não foi alterada neste ponto - obrigava a publicação em extrato, no Diário Oficial da União, dos contratos, convênios, acordos ou ajustes , cujo valor excedesse a Cz$ 2 000 000,00 (valor da época ), liberando, ilegalmente, os demais. Esta anômala dispensa não encontrava amparo legal.
Também dispensava da publicação, se as despesas devessem ser feitas em caráter sigiloso, ex vi do artigo 44 do Decreto - lei no 199, de 1967.
Não obstante, consolidando firme e iterativa, jurisprudência, a Corte Maior do País, contando com o lúcido voto do Relator, Ministro Homero Santos, e a aquiescência do Plenário, presente o Procurador - Geral em exercício, Dr. Jatir Batista, assentou que é obrigatória a publicação dos extratos de todos os seus contratos no Diário Oficial da União, nos termos do § 1o do artigo 61 da Lei no 8666/93 e do artigo 33 do Regulamento de Licitações e Contratos do GEIPOT, mesmo em se tratando de outros instrumentos hábeis, como, por exemplo, nota de empenho, carta - contrato, autorização de compra, ordem de execução de serviço. Neste sentido, o Plenário aprovou voto do Relator, Ministro Lincoln Magalhães da Rocha .
O legislador de l994, contudo, não solucionou, como devera, a questão, relacionada com a publicação de contratos, cujos termos podem ser substituídos por outros instrumentos, tais como a carta - contrato, a nota de empenho, enfim aqueles decorrentes da dispensa de licitação, prevista nos incisos I e II do artigo 24 e no § 4o do artigo 62, in verbis: 1) obras e serviços de engenharia de valor até 5% do limite previsto na alínea a do inciso I do artigo 23, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta ou concomitantemente.; 2) outros serviços e compras de valor até 5% do limite previsto na alínea a do inciso II do artigo 23 e, para alienações, nos casos previstos nesta lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.; e compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, se não resultarem em obrigações futuras e não for necessária assistência técnica ( artigo 62, § 4o ).
Isto por que o artigo 26, objeto da ressalva, no parágrafo único do artigo 61, não contempla os incisos I e II do artigo 24, nem o § 4o do artigo 62, com o que, paradoxalmente, contratos de vultosos valores, porque tiveram a licitação dispensada ou declarada inexigivel e publicados estes atos, com a indispensável justificativa e com os elementos identificadores do próprio contrato, mas foram expressamente ressalvados no artigo 26, não terão que ser publicados, enquanto que os menos expressivos deverão sê-lo, sem dúvida, em face do expresso comando da lei.
O intérprete deve, porém, encontrar a melhor solução, que se conforme com o Direito, mas não destoe da realidade.
A lei deve ser interpretada, inteligentemente, de modo que não conduza ao absurdo ou a conclusões vulneráveis ou impossíveis. A lacuna legislativa deve ser preenchida sem ferir princípios constitucionais.
Aplicando-se o artigo 16, que disciplina as compras feitas, pela Administração direta ou indireta, os contratos, não enclausurados, no citado artigo 26, poderão ser publicados, da mesma forma, ou seja, dar-se-lhes-á a publicidade, mensalmente, em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso.
Publicada a relação desses contratos ou afixada, nos quadros de aviso de amplo acesso, à semelhança daquelas compras ( art. 16 ), estará sendo cumprido o desideratum constitucional, sem demasiado sacrifício financeiro e da burocracia estatal.
Pequenas compras
Hipótese interessante diz respeito às pequenas compras, disciplinadas no parágrafo único do artigo 60, que podem, excepcionalmente, ser objeto de contrato verbal, desde que não ultrapassem a cinco por cento do limite estabelecido no artigo 23, inciso II, alínea a, pagas imediatamente e em regime de adiantamento.
Todo contrato administrativo é escrito e formal, submetendo-se, ás formalidades obrigatórias, exceto aqueles cujos instrumentos podem ser substituídos pelos outros instrumentos, menos formais, e os referidos nesse dispositivo. Estes, porém, não necessitarão ser publicados, visto que, se verbais são, não dependem de comprovação documental.
Convênios e outros instrumentos congêneres
Os convênios, os ajustes, acordos e quaisquer outros instrumentos congêneres, celebrados por órgãos e entidades da Administração, também devem ser publicados, porque se lhes aplicam as disposições da LLCA, no que couber.
A publicidade é incontestavelmente norma geral e a esse princípio estão sujeitos todos os Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como as entidades da Administração indireta, as controladas, direta e indiretamente pelo Poder Público e, ainda, os fundos especiais, como inovação desta lei. Essas últimas deverão editar seus regulamentos, sujeitos às disposições da LLCA, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão adaptar, se já o não fizeram, suas regras ao disposto nesta lei, admitindo-se, efetivamente, o princípio da recepção e convivência harmônica da normas jurídicas, alicerçada, no princípio maior da autonomia dos entes federativos ( artigo 18 da CF), esculpida nos artigos 25, 29 e 32 da Constituição Federal.
Concessões e permissões de serviços públicos
As concessões e permissões de serviços públicos, quando contratadas com terceiros, deverão ser necessariamente precedidas de licitação, excepcionadas as hipóteses legais, aplicando-se-lhes as normas gerais da LLCA, que convivem perfeitamente com a legislação específica, da qual não se afasta a publicidade.
A Lei no 8987, de 13 de fevereiro de l995, dispõe que as concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos se regem pelo disposto no artigo 175 da Constituição Federal, por esta lei e pelas normas legais pertinentes, entre as quais se sobressai a Lei número 8666/93, devendo os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promover a revisão e a adaptação necessária de seus diplomas legislativos às disposições desta lei, atendendo as peculiaridades das variadas modalidades de seus serviços.
O Tribunal de Contas da União, pelo Pleno, adotou as conclusões do Ministro Lincoln Magalhães da Rocha, em processo de interesse da INFRAERO, ao analisar a concessão do direito de uso de sala VIP, em aeroporto, e determinou a essa entidade que adeque seu Regulamento de Licitações às normas da Lei no 8666/93, alterada pela Lei no 8883/94. De se notar, ainda, a manifestação desta Corte proibindo, terminantemente, “ a retroação da eficácia do contrato “, por agredir a lei, e vedando, ainda, qualquer acordo verbal, que só excepcionalmente é admitida, no âmbito da Administração Pública.
E, ainda, como proposição fundamental, consigna os princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.
A divulgação do contrato de concessão e da permissão é ato obrigatório, devendo-se observar, entre outros, o princípio a publicidade.
Leon Frejda Szklarowsky
|
